作为一项衡平性原则，“禁止反悔原则”在法院面临专利权人和公众的利益冲突而必须要明确解释权利要求的保护范围时，站在保护公众利益的一边。该原则在我国现行专利法中没有规定，并且“我国目前审结的专利侵权案件的判决，还没有对禁止反悔原则的范围到底有多大做详尽的探讨[1]”。故而，借鉴欧美等发达国家的司法实践，探讨与我国专利制度的立法宗旨相适应的禁止反悔原则的适用条件或者标准是有深远意义的。本文试图从美国生物技术领域的一个实际判例[Amgen Inc. v. Hoechst Marion Roussel Inc.， D. Mass.， No. 97-10814-WGY， 10/30/03]分析美国司法实务中对于禁止反悔原则适用和例外的判断标准。

案  情  简  介
    Amgen公司拥有针对重组EPO(促红细胞生成素， 可用于治疗诸如贫血等疾病)的美国专利5，621，080(以下简称为“‘080专利”)。该专利的原始申请说明书包括覆盖了不论其氨基酸数目的全部人EPO的权利要求，而在其第三次修改中，Amgen公司将限制条件“图6的成熟EPO序列（注：图6中的全部氨基酸数目为166个）”加到‘080专利的权利要求中。
    HMR/TKT公司生产一种竞争性的EPO产品，HMR4396，其“只包括前面的165氨基酸的成熟型EPO”。
    Amgen公司提起HMR4396侵犯‘080专利权的侵权之诉。经过地区法院的一审，上诉到联邦巡回法院以及发回地区法院的重审，问题的焦点集中在Amgen公司能否反驳禁止反悔原则而主张适用等同原则的侵权？
最终，地区法院认定Amgen公司能够反驳禁止反悔原则，故而基于等同原则，HMR/TKT公司的EPO产品的确侵犯了Amgen公司的专利权，原因在于：尽管根据Amgen公司的技术专家证言，该等同物（即HMR4396）在修改权利要求时是可以预见的，但是1）该修改的目的只是为了预先避免双重授权的异议，而并非为了区别于或者排除该被诉的产品，故而该修改所基于的基本原理与该等同物无关，并且2）在修改时，本领域的普通技术人员知晓该等同物并且会认为该修改后的权利要求包含了该等同物，加之由于“语言文字的短处”，因而的确存在一些原因提示如果预计该专利权人已经以字面包括该等同物的方式撰写了该权利要求不会是合理的。

评       析

    首先，尽管过程几经反复，但该判决在关于禁止反悔原则的适用范围及其例外方面实际上适用了Festo II判决。地区法院的一审适用Festo I，认为加入‘080专利的权利要求中的限制条件并不是为了克服新颖性或创造性的缺陷，因此，不适用禁止反悔原则。上诉后，联邦巡回法院认为为了满足专利法的要求而做的任何限制性修改都适用禁止反悔原则，因此，该案适用禁止反悔原则。重审时，地区法院法院根据联邦巡回法院在Festo II案中确立的三个独立标准，判定Amgen公司可以反驳禁止反悔原则。故而，该判决进一步明确了禁止反悔原则的适用范围并非仅仅限于那些为避开现有技术而做的限制性修改，而是涵盖了所有为满足专利法的要求而做的缩小保护范围的修改。但是，基于衡平性和公平性，在某些条件下，可以有例外，即专利权人可以举证反驳禁止反悔原则的适用。在该案中，最终判决认定尽管加入‘080专利的权利要求中的限制条件的确是为了事先避免重复授权而非为了避开现有技术，但是，依然有可能适用禁止反悔原则。只不过，该判决认定Amgen公司符合Festo II案中的两个独立标准，即“修改所基于的基本原理与该等同物无关”和“存在一些其它原因提示：预计该专利权人已经以字面涵盖该等同物的方式撰写了该权利要求不会是合理的”，因而可以反驳禁止反悔原则，并且因此适用等同原则，HMR/TKT公司生产的HMR4396的确侵犯了Amgen公司‘080专利的专利权。
其次，该判决进一步明确了Festo II例外中的“可预见性”应该在进行限制性修改时分析确定，并且只要不与内部证据相抵触，该分析可以引入外来证据。Festo II例外的标准之一是“该等同物无法预见”。该标准至少有两方面的问题值得探讨，其一是在何时是无法预见？其二是基于什么证据来判断？在本案中，Amgen公司的技术专家作证在申请时并不知道该序列的第166个氨基酸被切割以便形成所述的成熟型EPO，但是，这在修改时却是已知的，而法院据此认定Amgen公司不满足该标准。故而，本判决明确地回答了上面两个问题。
    再次，该判决强调了修改的目的重要性，并且该目的只能用内部证据来推知。Festo II例外的另一个独立标准是“修改所基于的基本原理与该等同物无关”。换言之，要看专利权人在专利审查过程中为获得专利权而所做的限制性修改的目的是否是为了区别于或排除该等同物？若是，则不能反驳禁止反悔原则。否则，可以反驳。值得注意的是，该修改的目的不能通过本领域的专家证言，技术专著或技术辞典等外部证据来直接或者间接推论或证明，而只能基于专利文本和专利授权过程中的审批记录等内部证据来判定。在本案中，正是内部证据证明Amgen公司进行争议的限制性修改的原因是为了预先避免双重授权，法院认为该修改所基于的基本原理是为了明确该权利要求涉及人EPO，并非区别于或者排除该被诉的产品HMR4396。故而，该判决认定Amgen公司满足Festo II例外之“修改所基于的基本原理与该等同物无关”的独立标准，可以反驳禁止反悔原则。
    再者，该判决还注重在修改进行时的本领域普通技术人员对于该修改与争议等同物之间关系的评价。换言之，在专利权人为获得专利权而在专利审查过程进行限制性修改时，本领域普通技术人员是否知道争议的等同物以及是否认为该修改后的权利要求依然涵盖了争议的等同物也是能否反驳禁止反悔原则的重要条件之一。在该案中，法院认定在Amgen公司进行该争议的修改时，本领域普通技术人员已经知道该蛋白序列的第166个氨基酸被切割以便形成所述的成熟型EPO，换言之，本领域的普通技术人员知晓该等同物并且会认为该修改包含该等同物，故而，的确“存在一些其它原因提示预计该专利权人已经以逐字逐句地包括了该等同物的方式撰写了该权利要求不会是合理的”（Festo II例外的第三个独立标准），因此，Amgen公司可以反驳禁止反悔原则。值得注意的是，在侵权诉讼中，如何认定和掌握本领域普通技术人员的水平将直接影响很多案件的判决结果。在我国的司法实践中，常见的是委托技术鉴定单位，或者相关领域的公认技术专家来完成有关的诉讼中技术问题的鉴定，而所委托的技术鉴定单位或者公认技术专家是否就是本领域普通技术人员或者是以本领域普通技术人员的水平进行有关鉴定值得探讨，因为据笔者所知，在实践中，是否具有“研究员”或者“教授”等高级技术职称通常是“知识产权司法鉴定人”能否受聘的最重要的实体条件。
    最后，该判决进一步明确了“语言文字的先天缺陷”可能成为反驳禁止反悔原则的理由。不可否认，语言文字之美给人类文明注入了浪漫主义的色彩。但是，语言文字的真实含义却常常掩藏在其字面之下，特别是在离开了特定的语言环境之后，其准确性不能得到保证。而这种事实上存在的“语言文字的先天缺陷”能否成为反驳禁止反悔原则的理由？该判决给出了明确的回答。在该判决中，法院认为尽管Amgen公司没有在字面上明确描述该争议的等同物，但是，这并不意味着Amgen公司已经排除了该等同物或者范围，因为这是“语言文字的先天缺陷”。

结    语

    应该说，该判决充分体现了衡平的精神。一方面，注重分辨专利权人有关行为的真实意图，另一方面，又特别强调以本领域普通技术人员的标准来进行有关认定，特别是在很大程度上将适用的证据限定为内部证据，或者将外部证据的适用限定到特定的狭小的范围。故而，在专利权人和公众的利益之间，较为合适地寻求了一种较为公平的平衡。
    此外，该判决对于迅速发展的生物技术领域的知识产权保护有着特别的意义。迄今，生命科学的发展水平已经足以让今天的本领域普通技术人员轻松地选择本领域的“常规技术”去取代几年前还落入专利保护范围的“高新技术”，而无需付出任何创造性的劳动，因此，该领域特别需要从法律的“公平原则”出发，具体分析每一个案件的主、客观因素，使得法律的适用结果更契合地体现出法律的立法宗旨。不仅如此，在更高的层面上，这也可以使得技术的动态发展和法律相对静止的规则更好地交相辉映，协同促进人类文明的进步。

[1]程永顺等著，《专利侵权判定》，知识产权出版社，2002年。